公共设施特许经营最早出现在建设部2004年发布的《市政公用事业特许经营管理办法》中，随后在市政领域得到广泛推广。 2015年4月，六部委联合印发《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，进一步规定了推进PPP背景下特许经营的实施领域和程序。 但是，这些规定未能对什么是特许经营、特许经营的法律属性是什么、特许经营的范围是什么等问题给出明确的回答，给特许经营的实施造成了很多困惑和困难。 近两年，PPP成为国民经济发展的新引擎，这也使得PPP与特许经营的关系更加突出，这让很多学者和从业者都感到困扰。 国办虽然在2015年5月出台42号文明确了PPP与特许经营的关系，但并未从根本上解决特许经营的本质及其与PPP的关系，因为没有触及特许经营的本质。 鉴于国家相关部门仍在制定上层特许经营法和PPP法，本文试图结合国外特许经营的相关立法，分析特许经营的本质，厘清特许经营与相关概念的关系，以及为我国立法机关的相关立法提供一定的参考。
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特许经营的意义
特许经营也可称为，源自英文。 通过了解国外的相关法律和解释，可以更准确地理解特许经营的含义。
对 (特许经营)一词最详尽的解释是欧盟2000年发布的关于特许权的解释性通讯：ON UNDER LAW (2000/C 121/02)。 其中，对特许经营权进行了界定，并对两种情况下的特许权进行了详细说明。 两案中的特许权分别指公共设施特许权和公共服务特许权，均属公共事务性质，无实质区别。
根据来文，特许权被定义为公共当局通过合同或（在第三方事先同意的情况下）单方面授予其通常负责的全部或部分服务的政府行为。 管理职能委托给第三方，风险由该第三方承担。
联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）于2001年发布了《私人融资基础设施项目立法指南》（简称《联合国指南》），以特许权为立法依据。 指导方针明确指出，“在许多国家，公共服务由政府垄断或受专门法律管辖。 在这种情况下，非公共机构实体提供公共服务通常需要获得相应政府机构的授权。 该表达式用于定义这种授权行为。 常用的表达方式包括以下词语“（concession）”、“（franchise）”、“（licence）”或“lease（租用）”。
蒙古 2010 年特许经营法将特许经营权定义为：根据特许经营权法的规定，在达成协议的基础上，为向公众提供基本的社会和基础设施服务而拥有、经营、建设和改造专有权所有州和地方房地产资产。
综合以上对特许经营权的定义和解释，可以看出特许经营的含义简单来说就是政府将某些公共事务的经营委托给社会资本。
加盟特色
从特许经营的含义来看，特许经营具有以下特点：
（1）特许经营对象为公共事务
特许经营是指政府将公共事务的运作交给社会资本。 公共事务管理是政府的重要职能之一。 伯特兰·罗素认为，政府从产生之日起就有两个功能：一个是消极功能，即防止个人暴力、保护生命财产、制定和执行法律、维护社会秩序。 二是积极作用，有利于实现大多数人的普遍愿望。 这个功能包括当代的教育和经济。 如果细化分类，政府职能可以分为政治管理、社会管理、经济管理等类型。 社会管理职能主要体现在对公共教育、科技、文化、卫生、基础设施、公共住房、社会保障、环境等一般性社会事务的管理[3]。
特许经营下转为社会资本经营的公共事务，属于政府应承担的积极职能，即政府在公共教育、科技、文化、卫生、基础设施、公共住房等一般社会事务中满足公共需求。 、社会保障和环境 其职能可以简单概括为公共产品和公共服务。 我们的宪法第 89 条确认此类事务属于政府职能。 本条规定，国务院的职责包括领导和管理经济工作和城乡建设； 领导和管理教育、科学、文化、卫生、体育和计划生育工作。 同时，宪法授权国务院规定中央和省、自治区、直辖市国家行政机关的具体权限划分。 该条可视为宪法对政府管理公共事务的权力范围进行了原则性划分。 在国外，政府的权力范围更加明确，曾有公民起诉政府未能提供足够的公共服务的案例。
公共事务的范围没有明确的界限，其范围可能随着社会经济的发展而变化。 联合国准则要求：“公有和私有设施之间的界限应作为每个国家的公共政策问题明确划分。”
公共事务管理源于对社会公共事务管理的需要。 因此，公共管理的主体、目的、性质、特征、社会责任等都体现了公共性，与私人管理的私人性有明显区别。 公共事务的主体是政府，其目的是提供社会服务，而不是获取利润，这与私营部门的逐利性本质不同。
(2)特许经营的授权方为政府
由于公共事务的公共性，特许经营的授权方应该是政府。 管理公共事务既是政府的权力，也是政府的职责。
（3）加盟商是社会资本
公共事务的管理者应该是政府，但在特许经营下，事务是由社会资本来做的，所以需要特许经营。 正如联合国指南所述，公共服务受政府垄断或受特别法管辖，在这种情况下，非公共机构实体提供公共服务通常需要获得相应政府机构的授权。
（4）特许经营权委托社会资本经营公共事务
政府自行处理公共事务时，也可以委托社会资本参与。 例如，当政府为偿还贷款而修建一条道路时，它会将项目承包给建筑承包商。 特许经营与此类工程承包的区别在于，在特许经营下，公共事务的管理委托给社会资本，而在一般工程承包中，政府仍是公共事务的经营者。
这在欧盟关于特许权的解释性通讯中有更详细的解释。 对于工程特许权，工程的对价仅包括工程的经营权，或包括权利和付款。 工程特许权的主要区别在于工程建设的对价是被授予运营工程的权利。 该权利也可以伴随付款。
运营商如何获得报酬有助于确定谁承担经营风险。 如果运营商承担运营工作或服务（建立和运营系统）的风险，则大部分收入来自用户，特别是通过任何形式的费用，这构成特许权。
经营权也意味着经营责任的转移。 这些职责包括与施工相关的技术、财务和管理事项。 例如，加盟商负责进行必要的投资，使公共设施可供用户有效使用。 它还负责支付建设费用。 此外，加盟商不仅要承担施工过程中固有的常见风险，还要承担管理和使用这些设施的许多固有风险。 只有这样，才构成将经营风险向非公有制机构转移。
欧盟委员会的意见是，“如果建设成本主要由授权机构承担，而承包商未从直接使用设施的人那里获得报酬，则根据欧盟法律，此类合同应理解为公共工程合同（而不是特许权合同）”
欧盟工程合同指令允许在向特许经营商授予经营权的同时支付额外费用并没有改变这一分析。 政府因此承担了特许经营权的部分成本，以降低用户的使用价格（提供社会价格）。 许多方法都是可能的（保证统一费率、基于用户数量的固定金额等）。 这些不一定会改变合同的性质，只要付款仅涵盖设施建设和运营成本的一部分即可。
特许权的定义允许政府对已完成的工作进行支付，只要这不会消除运营设施所固有的很大一部分风险。 这意味着除了运营该设施的权利之外，还可能需要支付额外费用。 工程指令规定特许经营商的收入来源必须是经营设施。
虽然在大多数情况下，建设项目的直接用户付款是否是收入来源是判断（特许权）的重要因素，但投资中涉及的操作风险的转移才是决定性因素，尤其是如果授予当局还支付了一笔钱的情况。
另一方面，经营中涉及的融资安排所产生的风险，可称为经济风险，是特许权的一部分。 这种风险在很大程度上取决于特许经营商可以从建筑工程的使用中获得的收入金额，并且是区分特许权与公共工程合同的重要因素。
结论是经营特许经营产生的风险通过经营权转移给被特许人。 特许人和被特许人之间的确切风险划分将根据各自管理相关风险的能力逐案确定。 如果公共当局承诺承担管理项目所产生的风险，例如通过保证融资将得到补偿，则没有风险。 欧盟委员会将此类合同视为工程合同，而非特许权。
特许经营分类
特许经营可以根据不同的角度进行分类。 下面的分类主要从支付方式和运营方式两个方面进行。
（一）按支付方式分类
根据欧盟委员会的上述解释，加盟商获得收入的方式有两种：全额使用费和使用费加可行性补贴。 关于特许权的构成，欧盟委员会强调，社会资本必须获得公共设施的经营权，其报酬主要来自于这种经营。 因此，对于公共设施完全不经营，即完全由政府出资的情况，似乎不能纳入特许经营的定义。
一些国家的特许经营法不限制付款方式。 蒙古国2010年颁布的《特许权法》被欧洲复兴开发银行认为非常符合国际最佳实践，作为私人投资公共设施的法律非常有效。 该法案不限制特许公司从政府那里收取部分或全部付款。
巴西2004年的PPP法中，政府提供可行补贴的特许权安排称为补贴特许权（ ），政府全额支付的特许权安排称为行政特许权（ ），区别于用户支付的一般特许权（ ）。
（二）按经营方式分类
根据加盟商在项目中的具体职责，可分为BOT、TOT、ROT、BTO等多种形式。 关于不同模式的含义已经有很多介绍，这里不再赘述。
不同国家对哪些车型可以纳入特许范围有不同的理解。 蒙古的 2010 年特许权法被认为涵盖了广泛的模型。 法律明确列举了以下几种模式：BOT、BT、BOO、BOOT、BLT、DBFO、ROT。 同时，来回条款规定，根据特许经营标的和提供的项目和服务的具体情况，也可以采取其他形式。
联合国指南中提到的模式有：BOT、BTO、BROT、BOOT、BOO、ROT、MOT、ROO、MOO、DBFO等。
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特许经营与PPP的关系
PPP通常被认为是一个非常宽泛的概念。 例如，世界银行采用的定义：“是私人实体与政府实体之间提供公共产品或服务的长期合同，私人实体根据该合同承担重大风险和管理责任，其报酬是与绩效挂钩。”
欧盟委员会对PPP的定义：“PPP是指公共部门和私营部门之间的伙伴关系，其目的是提供公共项目或传统上由公共部门提供的服务”
由于PPP没有统一的定义，因此对于PPP的实施范围也存在不同的看法。 一般认为，PPP包括以下几种形式：管理合同/委托合同、特许经营合作模式（如BOT、TOT、LOT、BOOT等）、非特许合作模式（如政府全额付费合作）模型，英国提倡的PFI）模型）。
PPP法和特许权法实际上代表了两大法系两种立法思路的发展。 PPP的名字来源于英美法，最早叫PSP(–)。 由于PSP强调私营部门的参与，容易与私有化混淆，影响了这个名称的推广，所以现在一般称为PPP。 英美法系强调实用性和问题解决性，不严格注重法律关系和法制建设。 因此，PPP的概念包罗万象，应用灵活。 不管是否构成特许经营，只要是长期的合作关系，转移了政府真正的风险，都可以称为PPP。
大陆法系国家更注重法制建设和严密的法律观念。 在规范民间投资公共设施建设的初期，曾尝试通过特许权来界定民间投资公共设施的行为。 但由于上述特许权的内涵和特点，更适用于用户付费或用户付费加政府可行补贴的情况，因此这些国家意识到特许权法不能涵盖所有形式的PPP。 例如，英国倡导的PFI模式，即由私人资本负责融资、建设和维护，但公共服务本身并没有转移给私人资本，因此不能纳入特许权的框架。
欧洲复兴开发银行的结论是，在过去十年中，欧洲复兴开发银行地区的国家倾向于将其立法重点从基于 BOT 的特许权转移到更广泛的 PPP 安排，包括那些不一定包括建设或用户费用的安排。 合同，以及期限较短的管理和佣金合同。 因此，近年来我们看到许多国家在特许权法之外还制定了 PPP 法 [11]。 例如，法国过去只有特许权法，2008年通过了PPP法，将政府支付的DBFOM合同定义为合作合同（ ）。 巴西于2004年通过了PPP法，规定了政府出资和政府全额支付的合同形式，但仍将其定义为特殊类别的特许权。
简要概括PPP与特许经营权的关系
通过以上对特许权和PPP含义的分析，以及两种立法思路的发展，我们可以简要概括PPP与特许经营权的关系如下：
(1)特许经营是PPP的一种形式。
PPP合同如果构成政府将公共事务管理权让渡给社会资本，则也构成特许经营。
(2) 对于非经营性公共事务。
一般认为不能设立特许经营权，但一些国家（如巴西）通过设立行政特许经营权，将社会资本经营此类公共事务的契约定义为特殊特许经营权。特许权受 PPP 法监管。
(3)如果政府不将公共事务的经营权让渡给社会资本。
虽然社会资本承担融资、建设、维护等风险和责任，并按绩效获得报酬，但不构成特许经营, 但它是一种 PPP 形式。
(4)PPP强调政府与社会资本的合作关系。
它不是一种独立统一的契约形式，而是政府与社会资本在公共事务管理中通过合理分配风险和利益而形成的一种关系。 公司间的长期合作机制可以建立在多种类型的合同关系上，如管理合同/委托合同、特许经营合同、服务合同等，也可以通过股权合作建立合资企业。 特许经营合同只是 PPP 合同的一种形式。
特许经营与私有化的关系
特许经营很容易与私有化混淆，尤其是私有化项目需要政府批准或许可时，更容易认为这种批准或许可是特许经营的让步。 但是，特许经营和私有化的对象是根本不同的。 如前所述，特许经营的对象是公共事务，是政府管理和提供的公共产品和服务。 由于融资和提高效率的需要，交由社会资本运营，但项目的公益性质不变。 改变。
公共事务的目的与私人事务的目的根本不同。 公事的目的是社会利益最大化，私事的目的是利润最大化。 私有化的过程代表了一件事情从公事逐渐演变为私事。
虽然有人认为私有化也是PPP的一种形式，政府在这类项目中的风险和责任最低，但私有化后，项目的公共属性也降到最低，运营的目的此业务更改为利润最大化。 政府只能通过准入管理、资格审查、价格管制、行政监管等手段对其进行管理。 比如私立医院，除了非营利性私立医院（私立医院除外）以外，都是营利性的。 因此，政府不能依靠民营医院提供公立的基本医疗服务，必须以公立医院为主。
因此，私有化并没有解决政府公共事务管理的融资和效率问题，而且由于私有化会改变项目的公共性，所以大多数人并不认为私有化是一种PPP形式。
特许经营和行政许可
特许经营与行政许可的关系，直接涉及到特许经营是否属于行政许可，以及特许经营合同是否属于行政合同。 关于特许经营和特许经营合同的性质，私法与公法之间一直存在理论争论，至今没有理论定论。 但在实践中，由于新修订的《行政诉讼法》和最高人民法院发布的《关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》，明确将特许经营协议纳入其中在行政协议的范围内。 公法的性质可能不会那么容易改变。
在特许经营协议被纳入行政协议范围的前提下，特许经营权不可避免地被视为一种行政许可权。 《行政许可法》第十二条第二款将“公共资源配置、与公共利益直接相关的特定行业市场准入等需要特定权利的”视为政府特许。 许可事项。 全国人大法工委《行政许可法解释》明确规定：“授予专有权，即特定行业的市场准入，主要是公用事业服务和自来水等其他行业、燃气、电力、电信、邮政等与生活和公共利益密切相关的行业。由于其完整性和统一性，这些行业不能放开竞争，而放开竞争又容易影响其服务效率。因此，进入这些行业必须实行准入制度，设置比较高的进入门槛，使进入者能够为公众提供优质服务。
虽然特许经营被视为行政许可的一种，但特许经营与行政许可之间存在重大差异。 在理论上和实践中，似乎都应该遵循民法的原则和精神来处理与特许经营相关的问题。
- （一）行政许可是政府根据公民、法人或者其他组织的申请，批准特定活动的行为。 而特许经营则是政府通过特许经营的方式，将本应由政府行使的公共事务管理职能转移给社会资本。 平等。
- （二）行政许可下，被许可人无偿取得政府从事特定活动的权利。 虽然有些行政许可（如采矿权）要求被许可人履行一定的义务，但这种义务通常是维护行政权利。 许可最低义务。 在特许经营下，往往要求被特许人承担一定的投资义务，作为获得特许经营权的对价。
- （三）在行政许可下，行政许可权的授予没有协商余地，基本上是政府单方面的决定。 特许经营安排通常是政府与社会资本协商的结果。
- （四）行政许可通常不需要政府与被许可人签订合同，而特许经营则需要政府与社会资本签订特许经营合同，规范特许经营的具体实施。
在更深层次上，特许经营的功能是政府如何实现其应承担的提供公共服务的任务，而行政许可的功能是政府通过设定和行使审批权来实现社会、经济和文化事业。 管理和控制。 公共服务和行政审批属于政府的两个不同职能。 因此，将特许经营与行政许可混为一谈，弱化了政府提供公共服务的责任，强化了政府实施特许经营的权力感，纵容了政府干预特许经营的随意性，降低了特许经营在宪法意义上和行政意义上的法律地位。法律导致立法松懈。 特许经营的做法也反映了这一点。 尽管《行政许可法》明确规定，设立行政许可必须依法确定，但地方政府仍出台地方市级特许经营办法，设置特许经营权。 这表明地方政府一直将特许经营简单地视为政府机构行使行政审批的一种情形，并未承认特许经营中政府公共服务职能的隐性转移，需要立法机关专门规定以落实法治化。 .
将特许经营作为政府审批的一种形式，很容易促使政府任意转移其通过许可管理公共服务的职能。 既不承担责任，又可以随意干预和惩罚加盟商，使加盟商处于非常被动和弱势的地位，对我国政府特许经营的发展十分不利。
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对制定我国《特许经营法》和《PPP法》的粗浅建议
目前，我国还没有出台真正的法律来规范特许经营行为和PPP合同，这构成了我国进一步发展特许经营和PPP项目的软肋。 基于上述对特许经营含义及其与相关概念关系的分析，本人提出以下粗略意见，以期对特许经营法和PPP法的制定有所裨益。
- (1)特许经营法和PPP法是吸引社会资本投资公共基础设施建设的两种方式。 虽然有些国家同时制定了特许权法和PPP法，但往往是因为早期只有特许权法，后来由于特许权法不能涵盖PPP的所有情况，单独制定了PPP法。 我国应在总结国外经验的基础上，正确理解特许经营与PPP的不同含义。 没有必要两部法律重复规定相同的内容。 要选择立法思路，制定完整、统一、协调的法律。
- (2) Since the PPP law is more , more in form, and more and -, it is more for the and of and the of the era of mass , and is more to a good role in and . The role, , serve as the law for in .
- (3) Since the its to , it is to a law to this kind of the ‘s or the of the ‘s , the ‘s is and legal . , in view of the fact that the PPP law will put more and on how the and in , and , the law be to the of the ‘s at the legal level, and PPP and . For , the “PPP Law” by later that all PPP are to this law, but if the is also a , it also with the of the ” Law”.
- (4) Since the PPP law a wide range, some based on and , they may also be in the scope of PPP. On the of not the use of forms of the and to build , and and to the real of , risks and , and the of PPP on a track. , when the ‘s and that PPP can enjoy, they be , but it is to the of PPP and make . In this , the -type PPP be one of the PPP it the of , risks and . (: of PPP )
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